Досије

Поводом преднацрта Грађанског законика Републике Србије

Да ли ће деца васпитавати родитеље?

Милош Станковић, Београд

Влада Републике Србије је донела 2006. године одлуку о образовању Комисије за израду Грађанског законика Републике Србије („Службени гласник РС“, бр. 104/06, 110/06 и 85/09). Комисија је 2011. године објавила трећу књигу Преднацрта Грађанског законика (која је доступна на сајту Министарства правде Републике Србије и која је коришћена за предстојећу анализу), у којој су регулисани породични односи. Мој циљ је да у овом тексту укратко укажем на шири контекст предложених решења и на њихове одређене недостатке.

Комисија је предложила алтернативе у погледу начина на који је могуће уредити значајан број института Породичног права. Међутим, неке од њих нису само последица различитог научно-догматског приступа одређеним проблемима, већ представљају и израз различитих вредносних и идеолошких опредељења која су међусобно непомирљива. Држава ће подстицати рађање деце (члан 6.) или то неће бити случај; по узору на значајан број страних права биће уведена црквена форма брака (члан 24.) или ће супружници у српском праву моћи да закључују брак само пред матичарем; између супружника ће поново постојати обавеза верности (члан 25.), или ће бити задржано решење Породичног закона које ову обавезу између супружника не предвиђа. Најзад, остаје питање да ли ће убудуће српско породично право допуштати сурогат материнство, што је предложено као значајна новина, а о чему недостаје шира расправа. Дакле, са једне стране се препознаје идеја да се наше породично право додатно радикализује прихватањем либералних концепција, у којима су чланови породице неретко постављени као супарници који су овлашћени да до крајњих граница, па и на рачун других чланова остварују своје тежње. Са друге стране, постоји покушај да се поједини институти регулишу у духу конзервативног поимања породице и њеног схватања као државе у малом у којој је слобода сваког од њених чланова ограничена само слободом оног другог и усмерена њиховим заједничким интересом.

У члану другом, треће књиге Преднацрта постоји декларативан став да „породица као основ друштва ужива посебну заштиту државе“, али у Преднацрту нигде није дефинисан појам породице. Иако то није неуобичајено у упоредном праву, постоје и законодавстава(нпр. Обитељски закон Федерације Босне и Херцеговине, Породични закон Републике Српске, Породични закон Црне Горе) и међународне конвенције (Универзална декларација о људским правима и Међународни пакт о грађанским и политичким правима) у којима јесте дефинисан појам породице. Српски Породични закон и Преднацрт ГЗ посредно дефинишу породицу само када регулишу институт насиља у породици, истичући која се лица сматрају члановима породице. Између осталог, то су и „лица која су међусобно била или су још увек у емотивној или сексуалној вези, односно која имају заједничко дете или је дете на путу да буде рођено, иако никада нису живела у истом породичном домаћинству“ (чл. 197, ст. 3 Породичног закона и чл. 241. став 3 Преднацрта). Иако се у упоредном праву може наићи на различито одређен круг лица која се сматрају члановима породице, ниједно попут српског у породицу не убраја лица која су била или су још увек у емотивној или сексуалној вези. Да ли то значи да су чланови породице (макар само за потребе насиља у породици) и лице које се бави проституцијом и његов (њен) клијент, као лица која повезује искључиво сексуална релација? Да ли су то два истополна партнера, иако у Србији (још увек) не постоји закон којим би оваквим заједницама била призната правна дејства? Како ПЗ не прецизира ни нужност постојања сагласности приликом ступања у сексуалну везу, могуће је доћи и до бизарног закључака да су чланови породице и учинилац кривичног дела силовања и лице над којим је он извршио дело.

Претходно излагање је интересантно ако се има у виду да према слову закона „родитељи имају право и дужност да са дететом развијају однос заснован на љубави, поверењу и узајамном поштовању, те да дете усмеравају ка усвајању и поштовању вредности емоционалног, етичког и националног идентитета своје породице и друштва“, односно „родитељи имају право да детету обезбеде образовање које је у складу са њиховим верским и етичким уверењима“ (чл. 77. Породичног закона и чл. 88. Преднацрта Грађанског законика Републике Србије). Ове одредбе представљају конкретизацију права која гарантује Устав Републике Србије из 2006. године, али и Универзална декларација о људским правима, Конвенција о правима детета, Међународни пакт о грађанским и политичким правима и Повеља о основним правима у Европској Унији. Међутим, Породичним законом и Преднацртом су предвиђенe радњe насиља у породици које због непрецизности законске формулације лако могу доћи у колизију са правом и обавезом родитеља на васпитање и образовање детета. Једна од њих је и „ограничавање слободе кретања или комуницирања са трећим лицима“, ако би то код детета угрозило спокојство. Полазећи од ових норми, у литератури (проф. Слободан Панов) се оправдано поставља питање да ли би родитељи вршили насиље у породици над својим дететом ако би му ограничили ноћне изласке, контакт с вршњацима који на њега врше лош утицај, или му ограничили приступ местима где се одржавају састанци верских секти? Колико су решења српског права у несагласности са појединим решењима страних права, сведоче и следећи примери. Хрватским Обитељским законом (члан 95) је предвиђено да у циљу добробити детета, а у складу са његовим узрастом и зрелошћу, родитељи имају право и дужност да надзиру дете у његовом дружењу са другим особама, односно да имају право и дужност да забране детету млађем од 16 година ноћне изласке (од 23-5 часова) без своје или пратње друге одрасле особе у коју имају поверење. Слично решење постоји у Обитељским закону Федерације БиХ (члан 134. став 3), док су у Француској родитељи овлашћени да контролишу друштвене везе и пријем поште своје малолетне деце.

Педоцентрични приступ, којим дете ставља у центар космоса и подрива и биолошку и правну функцију родитеља, српски законодавац нарочито изражава регулишући садржину родитељског права. Супротно свим решењима у упоредном праву, у Републици Србији дете које је способно за расуђивање са навршених 15 година живота стиче овлашћење да о многим суштински важним питањима одлучује не само самостално, ничим ограничено, без икаквог утицаја и преиспитивања његових одлука од стране родитеља, већ и без могућности да се његове одлуке процењују кроз лупу најбољег интереса детета, који је један од лајт-мотива Породичног права у целини. Тако дете које је способно за расуђивање и навршило је 15 година самостално може да одлучи с којим ће родитељем живети и да ли ће и како одржавати личне односе с родитељем с којим не живи, као и коју средњу школу ће похађати.

То значи да не постоји гаранција да ће оба родитеља, и то не својом кривицом, бити у могућности да учествују у васпитању детета. Ако су родитељи разведени, петанестогодишњак може у сваком тренутку да одлучи, самостално или наговорен од стране родитеља са којим живи, да више не одржава никакав контакт са другим родитељем. Он може под утицајем друштва да одабере средњу школу која само тренутно одговара његовим жељама, али је испод нивоа његових способности и не задовољава његова истинска интересовања. Строгим тумачењем закона, избор средње школе који је гарантован детету није ограничен на школе које се налазе у истом граду, па ни у истој држави у којој дете живи са родитељима. Да ли то значи да би родитељи морали да удовоље жељи детета које живи у Врању да похађа средњу школу у Сенти или у Лајпцигу? Како се тренутак у коме дете стиче право да изабере средњу школу коју ће похађати не везује за тренутак завршетка основне школе, већ за навршену 15. годину живота, ученици коју су талентованији или су раније кренули у основну школу и завршили је са 14 година, немају право да самостално одлуче о избору средње школе, док онима који су понављали неки разред то право припада. Најзад, петнаестогодишњак може „дати пристанак на предузимање медицинског захвата“ (чл. 77. ст. 3. Преднацрта). Да ли то подразумева да може самостално да одлучи о прекиду трудноће, да врши естетске операције, па чак и да мења пол и то не само без обавезе да за то добије сагласност родитеља, већ и без потребе да их о томе обавести?

Жеље детета не треба спутавати, нити треба сужавати сферу друштвених односа који су предмет његове пажње и у којима оно види могућност да се развија. Овде се међутим поставља питање како родитељи могу ефикасно да врше права и дужности из свог родитељског права и у којој мери могу да одговарају за васпитање и образовање детета ако на судбоносне одлуке своје деце не могу никако да утичу, чак и ако деца поступају супротно свом најбољем интересу? „Дете се занемарује у име његових права“, одлично закључује проф. Марина Јањић Комар. Аргументација да је то тренд у страним законодавствима или захтев Европске уније једноставно није тачна. У многим државама родитељи могу да усмере дете у избору средње школе у складу са најбољим интересом детета и породичним приликама родитеља (Хрватска, Република Српска), док је у Белгији, Енглеској и Немачкој родитељима дато ексклузивно право да одлучују о врсти и начину образовања свог детета. У многим правима постоји обавеза родитеља с којим дете живи да охрабрује његов контакт са другим родитељем, а у енглеском праву је став детета о контакту са родитељем са којим не живи веома „важан али не увек одлучујући“ (Welstead, Edwards).

У том контексту треба посматрати и предложени члан 7. став 2. овог дела законика („Забрањено је свако злостављање детета, а нарочито физичко кажњавање“) и члан 87. („Родитељи не смеју физички кажњавати дете и дужни су да га штите од таквих поступака других лица“). Међутим, предложене одредбе не представљају никакву новину у нашем праву. Већ је предвиђен читав низ забрањених радњи које се сматрају актима насиља у породици. То су: наношење или покушај наношења телесне повреде, изазивање страха претњом убиства или наношења телесне повреде члану породице или њему блиском лицу, присиљавање на сексуални однос, навођење на сексуални однос или сексуални однос са лицем које није навршило 14. годину живота или немоћним лицем, вређање, као и свако друго дрско, безобзирно и злонамерно понашање (члан 241. Преднацрта и члан 197. важећег Породичног закона). Исто тако, чл. 81. Породичног закона и чл. 101. Преднацрта садрже идентично решење према коме родитељ може да буде потпуно лишен родитељског права ако злоупотребљава родитељска права или грубо занемарује родитељске дужности. Прецизиране су радње које се подводе како под злоупотребу родитељских права, тако и под грубо занемаривање родитељских дужности, а то су између осталог и физичко, сексуално и емоционално злостављање детета, израбљивање детета кроз приморавање на претерани рад или рад који угрожава морал, здравље или образовање детета или рад који је законом забрањен, као и подстицање детета на вршење кривичних дела и навикавање детета на рђаве склоности. Зато је нејасна потреба нове забране „физичког кажњавања детета“, јер она већ увелико постоји. Није вероватно да је поред овако јасних норми постојала намера законодавца да се она посебно истакне. Ако је то ипак случај, зашто онда није посебно истакнута и забрана психичког злостављања детета?

Биће ипак да је реч о нечему другом. Полазећи од претпоставке да ниједна одредба није случајно нашла своје место у закону, као једини логичан одговор се намеће потреба да се кроз правни стандард „физичко кажњавање“ додатно појача заштита детета, односно да се још неки акти и радње поред оних које смо навели сврстају у сферу противправности. Управо ће одређивање конкретне садржине појма „физичко кажњавање“ и његово разликовање од аката који су већ забрањени представљати огроман проблем за судску праксу и плодно тле за различите злоупотребе. То је пример како стално ширење сфере недозвољеног не доприноси правној сигурности, већ правној несигурности. Језичко тумачење појма „кажњавање“ указује да би за примену ове норме било потребно понашање родитеља које је трајало у континуитету, односно, да један акт физичке казне не би био недозвољен. Колико је онда пута потребно да родитељи „физички казне“ дете да би њихово понашање дошло под удар законодавца? И ко ће то и како да докаже? Најзад, зар је могуће да је законодавац, који инсистира на појачаној заштити права детета превидео да учесталост физичких казни (нпр. родитељ је у три различите ситуације ударио детету чвргу) не мора нужно да значи да оне остављају лошије последице по дете у односу на само једну једину физичку казну (родитељ је детету ударио шамар)?

Суштинско је питање да ли ова норма уопште може да нађе место у систему родитељског права, које као саставни део породичног права представља скуп међусобних права и обавеза између родитеља и деце који се имају вршити у најбољем интересу детета? Савремено породично право је прожето начелима слободе и аутономије воље и тенденција је да се држава много мање меша у породичне односе него што је то некада био случај. Због природе односа родитеља и деце држава не може и не треба да утиче на начин на који ће родитељи васпитавати и образовати дете (осим кроз надзор над вршењем родитељског права), тако што би им преко својих органа давала свакодневна упутства или примедбе. Међутим, она мора да делује превентивно, да кроз најширу законодавну активност и обезбеђивањим културних, економских, медијских и образовних инструмената створи услове у којима ће родитељи моћи успешно да остваре своју улогу у породици и да помогну детету да оствари права која су му гарантована Конвенцијом о правима детета. Када се превенција покаже као недовољна, држава кроз институт лишења родитељског права делује реактивно и остварује зацртани општи интерес. Међутим, задатак државе да дневном нивоу прати односе између родитеља и деце, да се меша у породични живот и води рачуна о томе да ли је родитељ „прекомерном употребом силе“ задржао дете да пређе улицу или га је повукао за косу да не би дотакао врелу ринглу, била би немогућа и у пракси неспроводива. Држава која жели мандат да до најситнијих детаља регулише однос између родитеља и деце је тоталитарна држава, а не држава 21. века. Када доноси неку норму, законодавац мора да вага између различитих заштићених добара. Превиђајући овом приликом да је физичко злостављање деце већ кажњиво и да су већ предвиђене санкције за родитеље који врше насиље, односно да постоје механизми да деца која су изложена злостављању буду изопштена из таквих породичних средина, законодавац је још једном грубо нарушио равнотежу између заштите различитих друштвених и правних интереса. Кроз патерналистичку улогу државе коју јој је наменио и хиперрегулацију односа родитеља и деце, одлучио је да дете воли више од његових родитеља, да га штити од сваке чврге или најбенигнијег ударца шаком по задњици и тако је нарушио неповредивост интиме породичног живота и ауторитет родитеља према деци, којој је са друге стране дао право да ничим ограничено раде и у корист своје штете. Преднацртом прокламована равноправност родитеља и деце нарушена је на штету родитеља.

Из тог разлога, одговор на питање о физичком кажњавању детета, иако најактуелније у широј јавности, само по себи неће ништа решити. Оно представља само симболичку тачку спорења, корак даље у атомизацији породице, индикативни показатељ тежње државе да додатно продре у приватну сферу и доказ да нове норме (нарочито ако стварају подлогу за злоупотребе и дилеме да ли се уопште могу применити) некада не само што не решавају проблеме, већ стварају нове. Међутим, одговор на ово питање биће више него симболичан. Он ће као избор између два супротстављена погледа на свет који ће морати да учине и наше друштво и Комисија за израду Преднацрта Грађанског законика Србије, определити не само дух нашег целокупног будућег породичног права, већ и стварности у којој ћемо живети.

Аутор је асистент на Правном факултету у Београду